Александр Шишкин и Александр Доровской — рынок медпрепаратов ждет жесткий передел

Глобальной проблемой для Украины остаются давление на бизнес и недобросовестная конкуренция, что отпугивает от нашего государства иностранных инвесторов. Одним из рычагов долгое время были суды, которые путем вынесения определений об обеспечении иска позволяли осуществлять рейдерские захваты целых комплексов предприятий.Судебная реформа, которая длится с 2014 года, призвана была решить две основные проблемы: очистить судейские ряды от недобропорядочных судей и направить судебную практику в правильное русло. Однако в некоторых судах по-прежнему живут по канонам 2013 года.

Об этом сообщает Футляр от виолончели

В данной статье речь пойдет о том, как с помощью судов блокируется поставка жизненно необходимых пациентам препаратов в украинские медучреждения из-за нежелания монополиста утратить свою власть над рынком. Ведь монопольное положение означает возможность удерживать высокие цены на медикаменты и провоцировать их дальнейший рост.

Следствием различных манипуляций вокруг дела, о котором пойдет речь дальше, будет являться то, что пациенты Института нейрохирургии им. Ромоданово, клинической больницы ГУД, городской больницы экстренной помощи Запорожья, Подольского онкологического центра и других медицинских учреждений в скором времени будут лишены обезболивающих препаратов.

Насколько «высоки ставки» в этой истории, демонстрирует то, что суды нижестоящей инстанции полностью игнорируют решение Минэкономразвития, а также позицию нового Верховного Суда.

Интеллектуальное рейдерство

Рейдерство может происходить в разных формах, и если раньше мы представляли себе группу захвата у ворот предприятия, то теперь получил распространение другой, более изощренный способ — патентный троллинг. Его суть заключается в том, что недобросовестное лицо, не будучи изобретателем или производителем продукции, подает заявку на регистрацию патента на объект права интеллектуальной собственности, к примеру, на полезную модель или промышленный образец, существенные признаки которого давно известны в мире, так что он не соответствует критерию новизны.

Дело в том, что условиями получения патента являются лишь правильно составленная заявка и уплата сбора, поэтому в Украине известны случаи, когда в 2013 году был выдан патент на дизайн Ipad. Это может вызвать улыбку, однако вместе с получением такого несуразного патента лицо также обретает инструмент для защиты своих прав интеллектуальной собственности в виде запрета на ввоз и распространение или права требовать изъять товар у добросовестного импортера.

Украинской судебной практике примеры патентного троллинга давно известны — в частности, решение ВССУ от 22.06.2016 по делу №760/20577/14-ц о блокировании ввоза резиновых пробок для откупорки флаконов, широко используемых в фармакологии.

Механизм патентного троллинга в нашей стране заключается в том, что после получения патента такое лицо требует выплачивать ему вознаграждение за использование объекта или препятствует ввозу товаров на таможенную территорию Украины путем внесения информации о принадлежащих ему правах в Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности. Причем внести такую информацию в Реестр просто — базовым документом является патент, а плата с заявителя не взымается. Далее таможенные органы получают право остановить таможенное оформление товаров. и если постараться, задержать его можно на неопределенный срок. Никакой ответственности за такие действия ни сам «тролль», ни государство не несет. Бизнес же в связи с этим несет колоссальные убытки, которые ему никто не компенсирует, а в некоторых случаях подобные ситуации составляют угрозу и для обычных граждан — в частности, когда речь идет о медицинских препаратах или оборудовании.

ООО «Здоровье народа»: как устранять конкурентов

В нашем случае таким патентным троллем выступило ООО «Харьковское фармацевтическое предприятие «Здоровье народа». СМИ связывали эту компанию с российским политиком и бизнесменом Александром Шишкиным, однако в самой компании это активно опровергали.

Как бы то ни было, на украинском рынке это ООО решило стать монополистом за счет прямого истребления конкурентов с помощью судов. В последние 6 лет «Здоровье народа» системно занимается интеллектуальным рейдерством, применяя методы патентного троллинга. Надлежащие владельцы патентов годами судятся с этим предприятием, признавая недействительными псевдопатенты.

К примеру, в 2013–2016 годах ООО «Здоровье народа» подало на регистрацию 5 комбинированных обозначений: «Атрогрел» и «Кратал Здоровье», «Тривалумен-Здоровье», «Бипролола» и «Венорутинол», которые фактически дублировали названия лекарственных средств Борщаговского химфармзавода (БХФЗ). Последний обратился в суд с исками, в результате чего три свидетельства, полученных «Здоровье народа», были признаны недействительными. С данными решениями судов можно ознакомиться в Реестре (дела №№910/11004/17, №910/11159/17, №910/11735/17).

В июне 2017 года Киевский апелляционный хозяйственный суд подтвердил незаконность регистрации «Здоровьем народа» лекарственного средства «Еспузин-Здоровье» из-за сходства названия с препаратом «Эспумизан», зарегистрированным немецкой Berlin-Chemie (Menarini Group). Примечательно, что процесс тянулся с 2013 года, дело дважды пересматривалась судами первой и апелляционной инстанций (дело №910/6197/13).

Впрочем, на этом «Здоровье народа» и не думало останавливаться. Как следует из материалов дела №910/30096/15 по иску компании Novartis AG, которая является владельцем знаков для товаров и услуг «Экзодерил» и «EXODERIL» (оба защищены свидетельствами Украины), ООО опять попыталось «одолжить» чужой продукт. В 2017 году суд признал свидетельства «Здоровья народа» на псевдопатенты недействительными.

Как видим, ранее суды в своей практике становились на защиту истинных владельцев от недобросовестной конкуренции и патентных троллей. Однако по каким-то причинам в харьковских судах решили развернуть такую практику на 180 градусов.

Особая практика харьковских судов

В данном случае под «новый виток практики» попала продукция производства АО «Калцекс» (Kalceks, AS, Латвия), официальным дистрибьютором которой является ООО «Диатом».

В конце 2017 года «Здоровье народа» зарегистрировало за собой патенты на лекарственные средства, аналогичные тем, которые производит и поставляет в Украину «Калцекс»: «Морфин», «Диазепам», «Промедол» и «Фентанил». Как описано выше, далее была применена типичная «схема»: информацию о «правах» «Здоровья народа» на эти препараты внесли в Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности. Вследствие этого продукция АО «Калцекс», которая была поставлена украинскому дистрибьютору «Диатом», была заблокирована к ввозу на таможне и на данный момент пылится на складе, хотя эти медикаменты необходимы пациентам.

Процессуальные нормы здесь не работают — работает «барабан»

Интересно в этой истории и то, что несмотря на прямые санкции за злоупотребление правами, которые прописаны в процессуальных кодексах, суды спокойно воспринимают то, что «Здоровье народа» забрасывает их исками к одним и тем же ответчикам с аналогичным предметом спора и по аналогичным основаниям. Так, в Хозяйственный суд Харьковской области было подано 14 (!) аналогичных исков, в Харьковский окружной административный суд — 11, а в Московский райсуд Харькова — 5.

Как известно, «бомбежка» исками — один из самых удобных инструментов для того, чтобы обеспечить попадание дела, в конце концов, к «нужному» судье. В юридической среде такая тактика именуется «барабаном»: остальные иски, попавшие «не туда», потом отзываются.

К примеру, из 14 исков, поданных в Хозяйственный суд Харьковской области (дела под №№922/2443/18, 922/2458/18, 922/2484/18, 922/2466/18, 922/2452/18, 922/2442/18, 922/2433/18, 922/2414/18, 922/2409/18, 922/2392/19, 922/2428/18, 922/2387/18, 922/2390/18, 922/2366/18) к ООО «Право-ресурс», ООО «Диатом» и др., в которых «Здоровье народа» просило суд запретить «Диатому» осуществлять ввоз и реализацию на территории Украины лекарственных средств производства «Калцекс», а также остановить таможенное оформление этих лекарственных средств, все, кроме одного (в деле №922/2443/18), были отозваны.

Аналогичная ситуация имеет место в Харьковском окружном административном суде, куда «Здоровье народа» подало 11 исков к Киевской таможне ГФС, Государственной фискальной службе Украины и ООО «Диатом». 6 сентября 2018 года судья того суда Михаил Спиридонов принял к производству дело №2040/7337/18 и своим определением запретил «Диатому» ввоз и реализацию на территории Украины препаратов производства «Калцекс». Ряд других дел просто вернули.

Примечательно, что введя суд в заблуждение, «Здоровье народа» обосновало исковое заявление тем, что оно якобы обладает исключительными имущественными правами на определенные знаки для товаров и услуг. И суд фактически «на слово» поверил истцу, хотя Минэкономразвития в своем официальном письме за подписью замминистра Михаила Титарчука прямо указывает, что зарегистрированные «Здоровьем народа» знаки «Морфин-ЗН», «Фентанил-ЗН», «Промедол-ЗН» содержат в своем составе Международные непатентованные названия фармацевтических субстанций: промедол, морфин, фентанил, и в связи с этим такая регистрация не может являться (!) основанием для запрета или ограничения импорта в Украину любым лицом препаратов, которые содержат указанные названия, в том числе и АО «Калцекс».

В Московском райсуде в солидарность с коллегой, очевидно, для «закрепления» его решения (поскольку исковые требования идентичны) судья Александр Майстренко вынес определение об обеспечении иска, которым также запретил «Диатом» ввоз и реализацию медикаментов (дело №643/17865/18). На данный момент «Диатом» подало апелляционную жалобу об отмене определения об обеспечении иска, и 2 января 2019 года Харьковский апелляционный суд принял ее к производству (дело №22-ц/818/4/19, судья-докладчик Роман Поддубный, судьи Светлана Круглова и Елена Тычкова).

Когда волокита на пользу рейдерам

Вышеупомянутые дела не рассматриваются судами по существу, хотя патенты, которые являются предметом защиты во всех этих процессах, еще 2 июля 2018 года были признаны Хозяйственным судом Киева недействительными. Указанное решение по делу №910/4881/18 вступило в законную силу 27 сентября 2018 года, а новый Верховный Суд 18 декабря 2018 года оставил его без изменений.

«Суди попередніх інстанцій, повно та всебічно дослідивши обставини справи і перевіривши їх наявними доказами, яким надали належну оцінку з наведенням у судових рішеннях зі справи необхідного мотивування, встановивши, що корисні моделі: «Лікарський препарат знеболювальної та спазмолітичної дії «Морфін» (патент України №120761), «Лікарський препарат знеболювальної та спазмолітичної дії «Діазепам» (патент України №120762), «Лікарський препарат знеболювальної та спазмолітичної дії «Промедол» (патент України №120763), «Лікарський препарат знеболювальної та спазмолітичної дії «Фентаніл» (патент України №120764) не відповідають критерію патентоздатності «новизна»… Доводи касаційної скарги висновків попередніх судових інстанцій не спростовують», — отмечается в решении Кассационного хозяйственного суда ВС, который отказал «Здоровью народа» в удовлетворении кассационной жалобы.

Из единого реестра прав интеллектуальной собственности сведения о наличии у ООО «Здоровье народа» прав на полезные модели «Морфин», «Фентанил», «Диазепекс», «Промедол» исключены.

Вместе с тем, в судах медлят с окончательным решением. Так, в Харьковском апелляционном административном суде принятая к производству еще 18 октября 2018 года апелляционная жалоба ООО «Диатом» по делу №2040/7337/18 до сих пор не рассмотрена. Слушание дела переносилось 8 раз — разумеется, по ходатайству «Здоровья народа». Потом, в декабре 2018-го в связи с формированием вместо Харьковского Второго апелляционного административного суда производство передали другой коллегии судей.

Из-за такого промедления, которое не вяжется с задачами судебной реформы, продукция «Калцекса» уже 4 месяца не поставляется в медицинские учреждения. И если в ближайшее время не будет рассмотрено дело №2040/7337/18, пациенты Института нейрохирургии им. Ромоданово, Клинической больницы ГУД, Городской больницы экстренной помощи Запорожья, Подольского онкологического центра и другие будут лишены крайне необходимых обезболивающих препаратов.

Аналогичная ситуация с рассмотрением дела №2040/7337/18 в Харьковском окружном административном суде: несмотря на отсутствие предмета защиты (признание патентов недействительными), суд по каким-то причинам назначает комплексную экспертизу на их новизну, а рассмотрение ходатайства о возобновлении дела переносит.

Пока продолжается волокита в судах, «Здоровье народа» этим успешно пользуется и распространяет среди учреждений здравоохранения письма, содержащие ложные сведения о наличии у него патентов, которые ограничивают хозяйственную деятельность «Диатома» по распоряжению лекарственными средствами производства АО «Калцекс» на территории Украины.

Очевидно, что поставить точку в этом процессе и восстановить справедливость может только суд. Однако он не торопится…

Поскольку имеют место очевидные нарушения антимонопольного законодательства, «Диатом» решило параллельно применить другой механизм и подало в Антимонопольный комитет Украины заявление о том, что «Здоровье народа» совершило нарушение, предусмотренное ст. 15 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции». Это нарушение касается ограничения импорта лекарственных средств, а именно наркотических анальгетиков в форме инъекционных растворов на территорию Украины с использованием декларационных патентов, которые были получены неправомерно (что подтверждено судебным решением, вступившим в законную силу), а также неправомерно обретенных свидетельств на знаки для товаров и услуг

P.S. Примечательно, что на тенденцию подачи т. н. «искусственных» исков обратил внимание и новый Верховный Суд в упомянутом выше решении по делу №910/4881/18: «Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі «Рябих проти Росії», від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 18.11.2004 у справі «Праведная проти Росії», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Понамарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов’язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою — домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано».