Бумеранг MH-17. Стратегия «ихтамнет» обернулась для Кремля проблемой

В ходе захватывающего судебного процесса в Гааге, где следователи демонстрировали эксперименты со взрывами ракет «Бука», спутниковые снимки с места выстрела по «Боингу» и неожиданные показания новых свидетелей, многие наблюдатели упустили чисто юридические аспекты этого уголовного дела, которые оказались не менее интересными. А для некоторых высокопоставленных силовиков и чиновников, таких как Бортников и Шойгу, они могут иметь очень серьезные и неприятные последствия.

В течение этой недели обвинение не только продемонстрировало результаты кропотливой работы по сбору доказательств, продолжавшейся 6 лет, но и впервые дало представление о том, какие правовые аргументы оно планирует использовать на следующем этапе. Некоторые из этих аргументов повлияют не только на нынешних четырех обвиняемых, но и на любого будущего обвиняемого выше по командной цепи (а они, как уже дали понять прокуроры, будут).

Военный или гражданский самолет — не имеет юридического значения

Один из наиболее важных юридических аргументов следствия заключается в том, что при обвинении в убийстве не имеет значения, какой самолет стал мишенью, гражданский или военный. В соответствии с голландским уголовным законодательством (и дело рассматривается в соответствии с голландским законодательством по соглашению всех членов JIT), основным преступлением в этом случае является выстрел по самолету. Ст. 168 Уголовного кодекса Нидерландов гласит, что сбивать самолет преступно, и не приводит различия между военным или коммерческим самолетом. Если, совершив это преступление, вы стали причиной гибели людей, значит, вы также совершили убийство — ст. 289 голландского Уголовного кодекса. Какой самолет был мишенью — гражданский или военный — имеет значение только для строгости приговора, поскольку гражданский рейс перевозит обычно больше людей. Но нет правдоподобного сценария, при котором намерение сбить любой самолет — будь то военный или гражданский — не включает намерение убить хотя бы одного человека.

Эта линия юридических аргументов, если они будут приняты судом, означает, что подозреваемые не смогут защитить себя словами «мы не знали, что „Бук“, который мы просили, получили, помогли перевезти и спрятать, будет использоваться для сбивания именно «Боинга» MH-17». Их линия защиты могла бы строиться на том, что они планировали использовать «Бук» не для стрельбы по самолетам, а, например, для того, чтобы сдерживать полеты. Но учитывая множество телефонных перехватов, доказывающих, что эти четверо подозреваемых хотели именно сбить самолет — и были счастливы, когда это произошло, — делает такую ​​защиту невозможной.

Тут важно отметить, что различие между намерением обстрелять военный или гражданский самолет отсутствует только тогда, когда обвиняемые не пользуются иммунитетом комбатантов (участников военных действий). Имей они такой иммунитет, им было бы достаточно доказать, что они целились именно в военный самолет и приложили достаточно усилий, чтобы не ошибиться с мишенью.

Иммунитет участников военных действий

Все это приводит нас ко второму ключевому юридическому аргументу, который обвинение подробно представило на этой неделе. Теоретически это касалось только того, может ли обвиняемый Олег Пулатов, единственный из четырех подозреваемых, нанявших адвоката защиты, — претендовать на иммунитет от уголовного преследования как участник военных действий, ведь во время войны «ошибки случаются». На практике, однако, выдвижение такого обвинения имело важные политические и правовые последствия для российского государства, а также для ключевых военных и других должностных лиц, которые на следующем этапе расследования могут быть признаны виновными в санкционировании поставки «Бука».

В соответствии с Женевской конвенцией подозреваемые могли бы получить иммунитет от ответственности за (по ошибке) сбитый «Боинг» MH-17 при определенных конкретных условиях. В принципе, такой иммунитет предоставляется только регулярным вооруженным силам государства, участвующего в международном военном конфликте, но может быть сделано исключение для «ополченцев и добровольцев». Очевидно, что во время выстрела никто из четырех подозреваемых не был активным членом регулярных государственных вооруженных сил, поскольку так называемая «ДНР» не является государством, признанным какой-либо страной-членом ООН. Таким образом, они могли претендовать на иммунитет только в соответствии с оговоркой о «добровольцах».

Существует четыре критерия, всем из которых они должны соответствовать, чтобы такой иммунитет был предоставлен.

Во-первых, данное преступление не должно быть «преступлением против человечности» (crime against humanity). Если исходить из того, что обвиняемые целились в военный самолет и приняли достаточные меры предосторожности, чтобы не сбить гражданский авиалайнер, — это не будет подпадать под понятие «преступление против человечности». А вот целиться в гражданский самолет во время войны, например, чтобы затем обвинить в этом противника, — уже подпадало бы под это понятие и лишало бы иммунитета.

Второе условие для иммунитета — конфликт должен быть международным. Сторона, претендующая на неприкосновенность комбатантов, должна воевать от имени другого (признанного) государства. Боевик должен действовать под контролем и от имени этого другого государства. Другими словами, если украинский сепаратист из непризнанной «ДНР» сбил «Боинг» MH17 и не был звеном в российской военной иерархии, это было бы преступлением, совершенным в локальном контексте Украины, и Женевская конвенция не будет применяться. Поскольку Украина передала свое право на преследование обвиняемых в судебном порядке Нидерландам, это преступление будет рассматриваться так же, как и любое преступление, совершенное в Нидерландах.

---

Чтобы получить иммунитет от уголовного преследования за сбитый Боинг, обвиняемым придется признать, что это был международный конфликт

---

Ниже мы еще вернемся ко второму критерию, поскольку он имеет серьезные последствия — как политические, так и правовые — для российской военной и политической элиты.

Третий необходимый критерий неприкосновенности комбатантов заключается в том, что подозреваемый должен вести боевые действия в составе отряда ополчения или добровольцев, которые имеют строгую внутреннюю дисциплину и командующего офицера, что необходимо для предотвращения актов беззакония и нарушений прав человека.

Этот критерий, по мнению обвинения, не был соблюден ни Пулатовым, ни другими подозреваемыми. Огромное количество доказательств — как собранных JIT, так и полученных от других следственных органов, таких как УВКБ ООН, — убедительно показывает, что «армия» ДНР участвовала в систематических и спонтанных актах насилия, похищала, пытала и убивала гражданское население, а также совершала другие преступные действия, которые не происходили бы в военном формировании со строгой внутренней дисциплиной.

Наконец, четвертый необходимый критерий заключается в том, что сторона, которая заявляет о таком иммунитете, должна быть легко опознаваема как комбатант, то есть носить военную форму или иным образом быть идентифицированной как солдат или боевик на момент совершения преступления. Другими словами: если вы хотите обладать иммунитетом за действия во время войны, вы должны открыто заявлять о том, что являетесь участником этой войны.

Для этих четырех подозреваемых этот критерий, вероятно, соблюдался, но он может стать серьезной проблемой для тех, кто негласно действовал на Донбассе, исполняя приказы российского военного руководства.

JIT: Россия ведет войну с Украиной

Следователи JIT ясно дали понять: они собрали достаточно доказательств того, что война на востоке Украины была международным конфликтом и что Кремль через свои вооруженные силы и службы безопасности не только подстрекал, вербовал, вооружал, финансировал и контролировал боевиков. Он непосредственно принимал участие в войне, используя артиллерийский огонь с российской территории и посылая авиационную и артиллерийскую поддержку в Украину. Это означает, что, если бы все другие условия были выполнены, Пулатов и, возможно, другие 3 подозреваемых могли бы претендовать на иммунитет. Однако для этого им нужно будет предоставить суду доказательства того, что они действовали по поручению России. Либо самой России надо признать, что эти четыре «сепаратиста» действовали от ее имени.

Учитывая, что адвокаты Пулатова сами подняли вопрос о возможном иммунитете комбатантов, нельзя исключать, что он может попытаться представить такие доказательства в суде. Это, впрочем, очень маловероятно, поскольку такой шаг явно поставит под угрозу его личную безопасность в России — будь то со стороны правительства или других «патриотических сил», которые могут считать такой шаг изменой. В том, что сама Россия не признает Пулатова и других обвиняемых своими «агентами», можно не сомневаться.

Куда важнее то, что на этой неделе голландская прокуратура официально заявила, что после 6 лет расследований — а никто никогда не проводил более тщательного расследования событий на Донбассе в 2014 году — она нашла неопровержимые доказательства того, что Россия как государство участвовала в войне с Украиной. Более того, следователи заявили, что все эти доказательства были включены в материалы дела, которые станут достоянием общественности этой осенью.

Юридический бумеранг доктрины «Ихтамнет»

Скорее всего, суд не предоставит ни одному из нынешних четырех обвиняемых военный иммунитет. Однако выводы обвинения о международном характере войны на Донбассе, если и когда они будут подтверждены судебным решением, вероятно, вызовут значительные проблемы для людей, находящихся на верхушке российской властной цепи.

Обвинение уже объявило, что будет расследовать и выдвигать обвинения против экипажа "Бука" и его командования, которое предоставило им ракетную установку, приказало перейти границу Украины и, в конечном итоге, сбить самолет. В отличие от четырех обвиняемых, все эти будущие подозреваемые, вероятно, будут членами российских вооруженных сил или ФСБ. Не существует мыслимого сценария, при котором комплекс «Бук», принадлежащий 53-й Курской бригаде, был бы предоставлен «ополченцам» ДНР без обученного экипажа.

Экипаж «Бука», обычно состоящий из 2 лейтенантов и 2 или 3 солдат или младших офицеров, весьма вероятно, получит неприкосновенность комбатантов. Прокуроры уже определили, что конфликт был международным, а значит они были членами регулярных вооруженных сил во время выстрела. Они также действовали в соответствии с инструкциями своих непосредственных начальников и, вероятно, их можно было бы опознать как российских солдат (по крайней мере два свидетеля обвинения описывали членов экипажа как одетых в униформу, которая отличались от местной формы «добровольцев»).

Однако по мере того, как JIT будет продвигаться вверх по цепочке военного командования, эти критерии будут все менее применимы. Кремль и Минобороны всегда категорически отрицали, что Россия является участником войны, и заявляли, что российские вооруженные силы не пересекли украинскую границу. Следовательно, условие «открытого и различимого участия в войне» не может применяться к военному и политическому руководству.

С другой стороны, собранные доказательства — в том числе сотни перехваченных телефонных звонков — доказывают, что полковники и генералы, находящиеся на военной службе в ГРУ и ФСБ, контролировали поток оружия через границу в июле 2014 года, и уже в июне 2014 года Министерство обороны посылало военных кураторов, чтобы контролировать местных боевиков. Высокопоставленный сотрудник ГРУ — Олег Иванников — лично контролировал переброску через границу другого комплекса «Бук» за пару дней до выстрела по «Боингу» MH17. Как минимум в одном из перехватов, опубликованных JIT, местные боевики упоминают, что командная вертикаль по снабжению оружием доходит до Шойгу.

Таким образом, выдвижение обвинений в адрес высшего военного руководства России — лишь вопрос времени. В отличие от нынешних четырех обвиняемых, они легко могли бы получить военную неприкосновенность, если бы только они и их верховный главнокомандующий признали себя участниками войны. Но они — и он — постоянно это отрицают, и это само по себе делает иммунитет невозможным.

Кроме того, в отличие от четырех обвиняемых, политическая цена, которую Россия заплатит за такие обвинения, будет намного выше. Одно дело, когда всеми забытые российские «добровольцы», вынуждены до конца жизни не покидать территорию России. Совсем другое дело, когда высшее командование Министерства обороны и ФСБ (включая, возможно, и лично Бортникова и Шойгу) официально признаются виновными в убийстве 298 гражданских лиц и попадают в список Интерпола. Для европейской страны это будет беспрецедентным ударом по репутации.

During the gripping sequence of BUK-explosion simulations, smoking-gun satellite photographs, and an impressive array of previously unknown prosecution witnesses, an observer of this week’s MH17 criminal trial might be excused to miss the purely legal aspects.  They are, however, no less important for the future the MH17 investigation than the strength of the prosecution’s evidence. And for some officials in the higher echelons of power in Moscow, they may have more personal consequences.

During this week, the prosecution not only presented the painstakingly evidence gathering work it has done in the last 6 years, but for the first time gave an indication of what legal arguments it plans to pursue in the next phase.  Some of these arguments will affect not only the four persons charged now, but any future indicted suspect – who, the prosecution made clear, will be up in the Russian command chain.

Intent to kill civilians is not relevant for the verdict

One of the most important legal argument the prosecution will pursue is that it doesn’t matter for the murder charges if the suspects – and any future indicted suspects – targeted a civilian or a military plane. This is so because under Dutch criminal law (and the case is tried under Dutch law, per agreement by all members of the JIT), the predicate crime in this case is the unlawful shoot-down of an airplane. Art. 168 of the Dutch Criminal Code says it is a crime to shoot down an airplane, and does not distinguish between military or commercial airplane. If by committing this crime, you caused the death of people, then you also committed the crime of murder – Art. 289 of the Dutch Criminal Code. The fact that it was a commercial or military plane will have relevance for the severity of the sentence – as a shot-down commercial airline would normally lead to the death of many more people than a military plane. But there is no plausible scenario in which an intent to shoot down any plane – whether military or civilian – does not include intent to kill at least one person.

This line of legal arguments – if accepted by court  — means that it will be impossible for these suspects to defend themselves by claiming they did not know that the BUK they asked for,  received, and helped move and hide – would be used to shoot down exactly MH17. Their only defense could be that they didn’t expect the BUK to be used to shoot down any plane – for example, to use instead as deterrent of flights. Given the many telephone intercepts proving that these four suspects wanted to shoot down a plane – and were happy when it happened – makes such defense impossible.

It’s important to note that the distinction between planning to shoot a military plane versus planning to shoot down a commercial plane is absent only when the suspects do not enjoy combatant immunity. If such immunity could be claimed, it would be valid in case if the suspects could prove they were aiming specifically for a military plane – and had made sufficient efforts to avoid a mistaken targeting.

Combatant immunity

This leads us to the second key legal argument that the prosecution presented in detail this week.

In theory, it concerned only whether the charged suspect Oleg Pulatov – who is the only of the four suspects who hired a defense lawyer — can claim to be immune from criminal prosecution because he took part in military warfare – and because, in times of war, “accidents do happen”. In practice, however, this presentation by the prosecution had important political and legal implications for the Russian state, and for key military and other officials who may be found guilty of authorizing the BUK delivery in the next stage of the investigation.

According to the Geneva Convention, it would be possible for the suspects to obtain immunity for the crime of (mistakenly) shooting down MH17, under certain specific conditions. In principle such immunity is granted only to regular arms forces of a state participating in an international military conflict, but an exception may be made for “members of militias and volunteer corps”.

It is clear that at the time of the shoot-down, the 4 suspects were not active members of the regular armed forces of a State, because the so-called “DNR” is not a state recognized by any UN member country.  So they could only claim immunity under the “volunteer corps” clause.

There are four criteria that must met – cumulatively – for such immunity to be granted.

First and foremost, the crime in question must not constitute a crime against human rights. In this case, targeting a military plane – and taking enough precautions to not shoot down a civilian airliner – would not constitute a human rights crime. Targeting a civilian plan in times of war – for example, to blame the enemy in a false-flag operation – would be a human rights violation and would not be subject to immunity even if all other criteria were met.

The second criteria relates to the necessity that the military conflict must be international in order for immunity to be granted. A party that claims combatant immunity must have been fighting on behalf of another (recognized) state.  The combatant must have acted under supervision, and on behalf of, that other state. In other words, if a Ukrainian separatist from the non-recognized “republic” DNR shot down MH17 and he had no “chain of command” supervision from Russia, this would be a crime committed in a purely local context in Ukraine, and the Geneva Convention would not apply. Because Ukraine has abrogated its right to prosecute this crime to the Netherlands, this would be treated in the same way as a crime committed in the Netherlands.

We will address the prosecutor’s findings on this second criteria at the end, as it has strong implications – both political and legal – for the Russian military and political elite.

The third necessary criteria for combatant immunity is that the suspect must been fighting as part of a militia or volunteer corps that had strict internal discipline and a clear supervising officer, necessary to prevent acts of lawlessness and human rights violations.

This criteria, according to the prosecution, has not been met by either Pulatov or any of the other suspects. Vast amount of evidence – both gathered by the JIT and obtained from other investigative organizations such as the UNHRC – proves conclusively that the DNR “army” engaged in systematic and random acts of violence, kidnaped, tortured and executed civilians, and committed other criminal acts inconsistent with a military unit with a strict internal discipline structure.

Last, the fourth necessary criteria is that a party that claims such immunity must have acted clearly and identifiably as a combatant – i.e., wearing military uniform, or otherwise be identifiable as a solder or militant at the time that the time was committed.  In other words: if you want to be immune for your actions at a time of war, you must have been open about you being a party to that war.

While this criteria may have been met for the four suspects, it is likely to become a crucial problem for people up in the chain of command within the Russian military establishment.

 

JIT: Russia is waging war with Ukraine

The JIT prosecutors presented a clear case that they have gathered enough evidence that the war in Eastern Ukraine was an international conflict, and that the Russian government, through its military and security services, was not only abetting, recruiting, assisting, financing and supervising militants, but that it had directly taken part in the war – by using artillery fire across the border and sending air-force and artillery support into Ukraine.

This means, in principle, that if all other conditions were met, Pulatov – and possibly the other 3 suspects – could claim immunity. However, for this they would have to provide proof to court that they acted on instructions from Russia. Alternatively, Russia would have to recognize that these four “separatists” acted on its behalf.

Given that Pulatov’s lawyers raised the possibility of combatant immunity, it cannot be excluded that he may try to provide such evidence in court. This is very unlikely, however, as such a move will clearly endanger his personal safety in Russia – whether from the part of the government or from other “patriotic forces” who may see such move as treason. That Russia itself will not offer Pulatov and the others its recognition as its “agents” is practically certain.

At the same time, a big political stone was thrown into the lake this week: the Dutch prosecution officially stated that after 6 years of investigations – and no one has ever made a more thorough investigation of events in Donbass in 2014 – they found incontrovertible evidence that Russia engaged in war with Ukraine. And what is more, they said that all such evidence has been added to the case file – which will become public this autumn.

The Legal Boomerang of the “Ihtamnet” Doctrine

It can easily be predicted that the court will not grant any of the current 4 defendants combat immunity status. However, the prosecution’s findings on the international nature of the war in Donbass  – if and when confirmed by the court verdict – will likely cause significant issues for people high in the Russian chain of command.

The prosecution already declared that it will investigate and pursue charges against the crew of the BUK, and their commanding officers who provided them with the weapon and ordered them to cross into Ukraine and eventually shoot down an airplane.  Unlike the 4 defendants, all of these future suspects are likely to be members of Russian armed forces or of the FSB. There is no conceivable scenario in which the sophisticated BUK belonging to the 53td Kursk Brigade would have been provided to the DNR militia without a trained crew.

The BUK crew – typically consisting of 2 lieutenants and 2 or 3 soldiers or junior officers – are very likely going to receive combatant immunity. Prosecutors have already determined that the conflict was international, and they would have been members of the regular armed forces at the time of shoot-down. They would also have acted under instructions from their direct superior officers, and would likely have been distinguishable as Russian soldiers (at least two prosecution witnesses described crew members as wearing tank-caps and uniforms that were different from the local “volunteers” uniforms).

However, when the JIT moves up the chain of military command, these same criteria will no longer be met. The Kremlin and the MoD have always adamantly denied that Russia is a party to the war, and has said no Russian armed forces crossed the border into Donbass.  Therefore, the condition for “open and distinguishable participation in warfare” cannot be applied to the top military echelon.

On the other hand, the collected evidence – including hundreds of intercepted phone calls – proves that colonels and generals on active duty in the GRU and FSB controlled the flow of weapons across the border in July 2014, and as early as June 2014 the MoD had sent military supervisors to control the local militants.  A senior GRU officer – Oleg Ivannikov – had been personally supervising the import and repatriation of another BUK complex a couple of days before the shoot-down of MH17.  In at least one of the intercepts published by the JIT, local militants discuss that the chain of command on weapons provision leads all the way up to Shoigu.

It is only a question of time, therefore, that the Dutch prosecution brings murder charges against Russian top military commanders.  Unlike the case with the 4 defendants, they would easily have obtained combatant immunity, if only they – and their supreme commander – had admitted to being part of the war. But they – and he – continuously denied, and this alone makes immunity impossible.

Also unlike the 4 defendants, the political price that Russia will pay such indictments will be much higher. It is one thing for 3 Russian “volunteers”, forgotten by most, to spend the rest of their life holed up at home and afraid to take any trip abroad.  It’s an altogether different story when top Mod and FSB officials – and maybe even a minister – are charged with murder of 298 civilians and end up on the Interpol red-notice list.